Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  17/12/2020 tarih 2017/19156 E. , 2020/18995 K. sayılı ilamı

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul 24. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10/04/2013 tarihinde davalı şirkette argon kaynakçısı olarak çalışmaya başladığını, iş akdine 01/09/2014 tarihinde işverence haksız ve önelsiz olarak son verildiğini, tüm çalışması boyunca aynı yerde aynı çalışma koşulları ile çalışmasına rağmen 23/11/2013 tarihine kadar 5S Teknik Bakım Ltd Şti üzerinden, sonrasında davalı şirket üzerinden sigortalı gösterildiğini öğrendiğini, oysaki ilk işe girdiği tarihten itibaren davalı şirketin Gemlik Serbest Bölgedeki işyerinde davalı şirketin işini yaptığını, bu şirketin yetkililerinden emir ve talimat aldığını, işe girerken de davalı şirket yetkililerince işe alındığını, bu sebeple davalı şirketin tüm çalışmasından sorumlu olduğunu, iş akdinin sebep bildirilmeden ve yazılı bildirim yapılmaksızın sona erdirildiği halde tazminatlarının ödenmediğini, davalı işyerinde Çimtaş AŞ ' den gelen metal borular üzerinde filmli kaynak işini gerçekleştirdiğini, aylık ücretinin de yaptığı boruların inç birimine göre belirlendiğini, her bir inç için 5,45 TL ücret ödendiğini, her ay ortalama 650 inç yaparak ortalama aylık net 3.542,50 TL ücret aldığını, yemek, servis, Ramazan aylarında erzak sosyal haklarından faydalandığını, 23/11/2013 tarihine kadar maaşının asgari ücret kadarının, bu tarihten sonra ise 1.500,00 TL sinin banka kanalıyla, kalanının ise elden ödendiğini, sigorta primlerinin de aynı şekilde eksik ücret üzerinden ödendiğini, ücretinin kayıtlarda göründüğü gibi olamayacağının açık olduğunu, zira kaynakçılık işinin nitelikli bir türünü yaptığını, bu işte tecrübeli olduğunu ve Çimtaş AŞ nin zorunlu kıldığı sertifikasının da bulunduğunu, bu sebeple emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini, yıllık izinlerini de kullanmadığı gibi ücretini de almadığını iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 23/11/2013 tarihli iş sözleşmesi ile kaynak işçisi konumunda 1.500,00 TL ücret ile çalışmaya başladığını, söz konusu ücretlerin zamanında ve eksiksiz olarak ödendiğini, davacının ücret bordrolarını ihtirazi kayıtsız imzaladığını, davacının bahsettiği 5S Teknik Ltd Şti ile herhangi bir ilgileri bulunmadığını ve davacının 10/04/2013 tarihinden itibaren çalıştığı iddiasını kabul etmediklerini, davacının iş akdinin İş Kanunun 17. Maddesine göre sonlandırıldığını, davacıya 04/08/2014 tarihinde yani fesihten 4 hafta önce fesih bildiriminin yapıldığını ancak davacının imzalamaktan imtina etmesi üzerine durumun tutanak altına alındığını, dolayısıyla feshin önelsiz olmadığını, davacının iş akdinin iç yönetmeliğin 8/0-21.maddesi uyarınca sona erdirildiğini, şirketin ekonomik olarak zor durumda bulunması sebebiyle davacı ile birlikte birden fazla işçinin işten çıkarılmak zorunda kalındığını, fesih için haklı sebep bulunduğundan ve ihtar öneli kullandırıldığından davacının ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmadığını, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için ise en az 1 yıllık sürenin doldurulması gerektiğini, davacının ücrete ilişkin iddiasının da kabul edilebilir olmadığını, davacının özelliklerinde bir işçinin 1.000,00-1.500,00 TL ücret aldığını, diğer işçilerin asgari ücretle, argon kaynakçısının ise bu miktarla çalıştığını, davacının iddia ettiği miktarın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının çalışmasının 1 yılı doldurması sebebiyle yıllık izin hakkı doğmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun yerinde görülmediğinden reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca kabulü ile, İlk Derece

Mahkemesinin kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince, Birleşik Metal İşçileri Sendikasından gelen yazı doğrultusunda ücretin net 2.813,40 TL, brüt 3.912,46 TL olarak kabulü ile hesaplama yapan bilirkişi raporunun “C” seçeneğine göre hüküm kurulması gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılmıştır. Bu şekilde karar hatalıdır. Zira dosya kapsamındaki emsal ücret araştırması yetersizdir. Bölge Adliye Mahkemesince esas alınan seçenekte sendika tarafından bildirilen emsal ücret ile sonuca gidilmiştir. Oysa dosya kapsamında davacının sendikalı işçi olduğuna dair herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından sendikanın bildirdiği emsal ücrete göre değerlendirme yapılması yerinde değildir. Emsal ücret araştırmasının doğru şekilde yapılmadığı ve yetersiz olduğu ortadadır.

Açıklanan sebeplerle, davacının kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan kıdem ve ihbar tazminatının hesabında esas alınan giydirilmiş ücretin tesbitinde asgari geçim indiriminin bu ücrete dahil edilmesi de hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.